Rechtsform UG haftungsbeschränkt (Mini GmbH)

1. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) kann mit einem Stammkapital ab mindestens 1 € gegründet werden;
2. Gesellschaft muss den Rechtszusatz Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt)“ führen;
3. Nur Bargründung bei Volleinzahlung möglich;
4. Zwangsthesaurierung von 25% des Gewinns bis Stammkapital förmlich auf mindestens 25.000 € erhöht wurde;
5. Bei drohender Zahlungsunfähigkeit muss unverzüglich Gesellschafterversammlung einberufen werden.

Der Gesetzgeber geht davon aus, dass sich die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) weitgehend „nahtlos“ in das GmbHG einfügt und alle Vorschriften, die für die GmbH gelten, auch für die neue Form der GmbH passen. Ein paar „Ungereimtheiten“ sind von der Literatur – vor allem von den Kritikern dieser GmbH-Variante - bereits aufgegriffen worden. Weitere werden sich im Laufe der Zeit sicher zeigen. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) kann – wie auch die „normale“ GmbH - mit individueller Satzung oder mittels Muster gegründet werden. Ob Freiberufler sich dieser Rechtsform bedienen können, ist nicht abschließend geklärt. Da es sich jedoch lediglich um eine Unterform der GmbH handelt, die grundsätzlich allen Bestimmungen des GmbHG unterliegt, sind die jeweiligen berufsrechtlichen Vorschriften, die auf die Zulässigkeit einer GmbH Bezug nehmen (vgl. § 49 StBerG, § 59c BRAO) wohl auch dann erfüllt, wenn es sich um eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) handelt. Wirtschaftsprüfungsgesellschaften müssen ein Mindeststammkapital von 25.000 € ausweisen, so dass die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ausscheidet (vgl. § 28 abs. 6 WPO).

Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) kann nur bei erstmaliger Gründung einer neuen GmbH verwendet werden. Eine bestehende GmbH/Personengesellschaft kann nicht – auch nicht durch Formwechsel – zu einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) werden. Die Gründung setzt stets – auch bei Gründung mittels des neu eingeführten Musterprotokolls – eine notarielle Beurkundung voraus.

a. Höhe der Gründungskosten
Hinsichtlich der Gründungskosten ist zwischen den Gebühren der Notare, den Gebühren des Registergerichts und den Kosten der Bekanntmachung zu unterscheiden. Die Gebühren der Notare richten sich nach dem Geschäftswert, also nach der Höhe des Stammkapitals (§§ 141, 18 KostO). Die Gebühren des Registergerichts für die Eintragung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) entsprechen denen der klassischen GmbH und betragen bei einer Bargründung in allen Fällen 100 €. Bekanntmachungen erfolgen ab dem 1.1.2009 ab dem 1.1.2009 nur elektronisch und verursachen damit keine nennenswerten Kosten (ca. 1€) mehr.

Die Gründungskosten der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) und der „normalen“ GmbH unterscheiden sich nur geringfügig. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist nur dann kostenmäßig begünstigt, wenn sie mittels Musterprotokoll und nicht mittels individueller Satzung gegründet wird. Bei Verwendung des Musterprotokolls gilt nämlich der Mindestgeschäftswert von 25.000 € nicht, der ansonsten Ausgangspunkt für die Kostenberechnung ist (§ 41d KostO-neu), so dass die Notarkosten bei einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), die das Protokoll verwendet, niedriger ausfallen als bei Verwendung einer individuellen Satzung. Bei einer Einpersonen -Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit einem Stammkapital von bis zu 1.000 € löst so die notarielle Beurkundung des Musterprotokolls einschließlich der Handelsregister-Anmeldung Notargebühren von insgesamt 20 € aus.

Bei der „normalen“ GmbH mit einem Mindeststammkapital von 25.000 € ergibt sich keine kostenmäßige Privilegierung bei Verwendung des Musterprotokolls. Hier fallen bei einer Einpersonen-Gründung (Stammkapital 25.000 €) 126 € an Gebühren an (84 € für die Beurkundung des Gesellschaftsvertrags und 42 € für den Entwurf und die Beglaubigung der Handelsregister- Anmeldung). Derselbe Betrag ergibt sich bei einer Einpersonen-Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) bei Verwendung einer individuellen Satzung.

b. Kostenschuldner
Grundsätzlich sind die Kosten der Gründung durch die Gesellschafter, die die Verursacher der Kosten sind und in deren Interesse die Gesellschaft gegründet wird, zu tragen. Übernimmt die gegründete GmbH ohne eine entsprechende Satzungsregelung diese Kosten, hat sie gegenüber den Gesellschaftern einen zivilrechtlichen Regressanspruch. Wird dieser Anspruch durch die Gesellschaft nicht geltend gemacht, liegt steuerlich eine so genannte verdeckte Gewinnausschüttung vor. Es empfiehlt sich daher, die Übernahme der Gründungskosten bis zu einem bestimmten Höchstbetrag in der Satzung aufzunehmen.

Falls das Musterprotokoll verwendet wird, hat die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nach Ziffer 5 des Gründungsprotokolls die Gründungskosten bis zu 300 €, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals zu tragen.

Nach den allgemeinen Grundsätzen der bisherigen BFH-Rechtsprechung dürfte bei nur geringem Stammkapital bereits die Übernahme des Gründungsaufwandes eine verdeckte Gewinnausschüttung darstellen. Möglicherweise passt der BFH seine diesbezügliche Rechtsprechung an, da es mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns vereinbar sein dürfte, von gesetzlichen Regelungen in zulässiger Weise Gebrauch zu machen.

In der Handelsbilanz dürfen die Gründungskosten grundsätzlich nicht aktiviert werden (§ 284 HGB). Dies wäre nur dann anders, wenn man die Gründungskosten als sog. Ingangsetzungsaufwendungen (nach den §§ 269, 282 HGB) einstufen würde, was nach derzeitiger Rechtslage nicht zulässig ist.

In der Überschuldungsbilanz dürfen die Gründungskosten jedenfalls nicht berücksichtigt werden, da es sich um sogenannte verlorene Aufwendungen handelt.

Wie oben ausgeführt, ist einziges Kennzeichen der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), dass das Stammkapital den Betrag von 25.000 € unterschreitet (§ 5 a Abs. 1 GmbHG). Die Untergrenze des Stammkapitals einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) beträgt mindestens 1 € je Gesellschafter.

Das Mindestkapital bei einer Einpersonen-Gründung beträgt daher 1 €. Weniger als 1 € ist nicht möglich, da der Nennbetrag eines jeden Geschäftsanteils auf volle Euro  lauten muss (§ 5 Abs. 2 S. 1 GmbHG). Bei einer Mehrpersonengesellschaft beträgt das Mindestkapital demnach 2 € oder 3 € (1 € je Gesellschafter). Auf den Geschäftsbriefen der Gesellschaft muss das Mindestkapital nicht angegeben werden.

Ein Stammkapital von 1 € ist freilich eher eine theoretische Größe, da eine GmbH mit einem Stammkapital von 1 € vom Moment ihrer Eintragung an überschuldet und insolvenzreif ist.

Praxishinweis vom Rechtsanwalt für Gesellschaftsrecht in Köln: Damit die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nicht unmittelbar nach Gründung insolvenzreif wird und dem Geschäftsführer strafrechtliche Konsequenzen drohen, sollte ein ausreichend hohes Stammkapital gewählt werden.

Hinsichtlich der Obergrenze des Stammkapitals der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist zu differenzieren:

Bei Gründung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) kann das Stammkapital höchstens 24.999 € betragen. Beträgt das Stammkapital bei Gründung 25.000 € und mehr, handelt es sich um eine „normale“ GmbH.

Nach Gründung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) kann das Stammkapital hingegen auch mehr als 25.000 € betragen. Bei einer entsprechenden Kapitalerhöhung kommt es nämlich nicht zu einer automatischen „Umfirmierung“ in eine „normale“ GmbH. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) kann also auf ewig als solche bestehen bleiben. Bei einer Kapitalerhöhung auf 25.000 € sind aber die in § 5a GmbHG enthaltenden Sondervorschriften der "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)", insbesondere die Pflicht zur Rücklagenbildung, nicht mehr anwendbar. Die Firmierung als "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" bleibt bis zur Änderung der Firma erhalten. Die "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" firmiert nach der Kapitalerhöhung also nicht automatisch als GmbH.

Beachte: Es ist sauber zwischen (1) der Kapitalerhöhung und (2) der Änderung der Firmierung zu trennen. Erst wenn beides erfolgt ist, handelt es sich um eine „normale“ GmbH.

Hinsichtlich des Kapitals ist ferner zwischen der Kapitalaufbringung und der Kapitalaufholung (dazu unter Nr. 7) zu differenzieren.

Die Kapitalaufbringung kann nur in bar erfolgen. Eine Sachgründung ist ausgeschlossen (§ 5 a Abs. 2 S. 2 GmbHG). Bei einer Gründung mittels einer offenen Sacheinlage darf die Gesellschaft daher nicht eingetragen werden. Das Verbot der Sachgründung führt auch dazu, dass die Möglichkeiten der Umwandlung bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) gegenüber der normalen GmbH deutlich eingeschränkt sind. So ist keine Verschmelzung zur Neugründung möglich, weil dies mit einer Sachgründung verbunden ist. Ferner ist keine Abspaltung oder Ausgliederung zur Neugründung möglich, wenn dazu eine Kapitalerhöhung erforderlich ist. Ein Formwechsel von einer Personenhandelsgesellschaft in eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist nicht möglich, da die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nur im Rahmen einer Erstgründung entstehen kann.

Das Kapital muss stets in voller Höhe aufgebracht werden. Es ist nicht möglich, dass einzelne oder alle Gesellschafter ihre Einlagen nur zur Hälfte leisten. Da die Gründer die Höhe des Kapitals selbst festlegen, wird dies allerdings wohl nicht weiter stören.

Unklar ist, ob die neuen Regelungen für verdeckte Sacheinlagen auch bei einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) gelten und welche Rechtsfolgen ggfs. greifen. Für die grundsätzliche Tolerierung einer verdeckten Sacheinlage spricht, dass für die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) alle Vorschriften der GmbH gelten. Dagegen spricht allerdings, dass bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Sacheinlagen nach § 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG aus Gründen des Gläubigerschutzes unzulässig sind, womit auch verdeckte Sacheinlagen ausgeschlossen sind. Der Gesellschafter müsste die Bareinlage demzufolge noch leisten und könnte seine Sacheinlage zurückverlangen; im Fall der Insolvenz der Gesellschaft allerdings nur als Insolvenzforderung. 

Hinsichtlich des Kapitals ist ferner zwischen der Kapitalaufbringung (dazu unter Nr. 6) und der Kapitalaufholung zu differenzieren.

Die Kapitalaufholung, also die Verpflichtung zur Ansparung von Eigenkapital, erfolgt dergestalt, dass die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) zwingend eine gesetzliche Rücklage bilden muss. In diese Rücklage sind 25% des um einen etwaigen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen (§ 5 a Abs. 3 GmbHG). Durch diese Verpflichtung zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage wird der ausschüttbare Bilanzgewinn entsprechend reduziert. So soll erreicht werden, dass sich die Eigenkapitalausstattung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) durch Thesaurierung verbessert.

Beispiel zur Rücklagenbildung: Die „Muster Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ wird in 2008 mit 1000 € Stammkapital gegründet. Der Gewinn für 2008 beträgt - nach Abzug des Geschäftsführergehaltes - 40.000 €. Hiervon sind 25%, also 10.000 € in die gesetzliche Rücklage einzustellen, womit noch 30.000 € für eine Ausschüttung zur Verfügung stehen. Falls die „Muster Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ in 2008 einen Verlust in Höhe von 60.000 € und in 2009 einen Gewinn in Höhe von 90.000 € erzielt hätte, dürfte sie den Verlust von dem Gewinn abziehen. Der Rücklage müssten in 2009 mithin lediglich  7.500 € (90.000 - 60.000 = 30.000 x 25%) zugeführt werden

Die Rücklage ist zweckgebunden. Sie darf nur

• für eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln,
• zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist oder
• zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuss gedeckt ist

verwendet werden (§ 5 a Abs. 3 S. 2 GmbHG  i. V. m. § 57 c GmbHG).

Praxistipp vom Rechtsanwalt für Gesellschaftsrecht: Für die Praxis eröffnen sich in Bezug auf die Gewinnhöhe die bekannten Gestaltungsspielräume durch Ausübung von Bilanzierungswahlrechten oder durch Vereinbarung von – worauf auch die Gesetzesbegründung hinweist – Geschäftsführergehältern.

Die Gesellschafter einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) werden regelmäßig bestrebt sein, der Pflicht zur Rücklagenbildung durch hohe Vergütungsregelungen zu entgehen.

Steuertipp: Die Finanzämter werden die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) in der Ansparphase des Mindestkapitals sicher unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Gewinnausschüttung genau unter die Lupe nehmen, da die Gesellschafter versucht sein könnten, den Gewinn der GmbH auszuhöhlen, um die Pflicht zur Rücklagenbildung zu reduzieren.

Die Höhe der Rücklage ist weder zeitlich noch der Höhe nach gesetzlich begrenzt. Die Pflicht besteht nach herrschender Meinung insbesondere fort, wenn das Stammkapital der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) zuzüglich der Rücklage 25.000 € erreicht hat, aber noch keine entsprechende Kapitalerhöhung erfolgt ist. Die Pflicht zur Bildung der Rücklage endet erst dann, wenn das Stammkapital der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) tatsächlich auf mindestens 25.000 € erhöht worden ist. Hierdurch soll ein Anreiz geschaffen werden, aus der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) eine „normale“ GmbH zu schaffen. Eine eventuell verbleibende Rücklage kann dann – nach der Kapitalerhöhung auf 25.000 € - auch an Gesellschafter ausgeschüttet werden, sofern nicht sonstige Regeln entgegenstehen.

Verstöße gegen die gesetzliche Verpflichtung zur Rücklagenbildung führen zur Nichtigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses und damit zur Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses, was steuerlich eine verdeckte Gewinnausschüttung zur Folge hat. Die Nichtigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses ergibt sich aus der analogen Anwendung von § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG. Hieraus folgt in analoger Anwendung von § 253 Abs. 1 S. 1 AktG die Nichtigkeit des Beschlusses über die Gewinnverwendung. Der Gesellschaft steht demzufolge ein Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter zu. Geschäftsführer sind möglicherweise persönlich nach § 43 GmbHG haftbar.

Warnhinweis: Bei einer Ausschüttung ohne wirksamen Gewinnverwendungsbeschluss liegt steuerlich eine verdeckte Gewinnausschüttung vor. Wird die Rücklage nicht gebildet, aber im Jahresabschluss wahrheitswidrig ausgewiesen, ist dies nach § 270 Abs. 2 HGB i.V.m. § 331 Nr. 1 HGB strafbar.

Ungeklärt ist die Frage, in welchem Verhältnis die Bestimmungen eines Ergebnisabführungsvertrages in einem Konzernverhältnis zur Rücklagenbildungspflicht nach § 5a Abs. 3 GmbHG stehen. Die Rücklagenbildungspflicht scheint unseres Erachtens vorrangig zu sein.

Steuertipp: Es ist bislang nicht geklärt, ob die steuerrechtliche Anerkennung einer körperschaftsteuerlichen Organschaft bei einer vorrangigen Pflicht zur Rücklagenbildung scheitert, da die Organschaft grundsätzlich die Abführung des gesamten Gewinns an den Organträger voraussetzt.

Ein durch eine unzulässige Gewinnverwendung geschädigter Gläubiger kann die korrekte Einhaltung der Verpflichtung zur Bildung der Gewinnrücklage nur durch Einsicht in den Jahresabschluss prüfen. Dies ist bei kleinen Kapitalgesellschaften allerdings schwierig, da sie nicht verpflichtet sind, die Gewinn- und Verlustrechnung zum Handelsregister einzureichen.

Gläubiger solcher Gesellschaften sollten daher einen Bilanzenvergleich vornehmen, um zu erkennen, ob und inwieweit in den Bilanzen die gesetzlich geforderten Rücklagen ausgewiesen sind. Fehlt eine entsprechende Rücklage, obwohl die Gesellschaft einen Gewinn ausweist, spricht dies dafür, dass die Gesellschaft ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen ist.  Sofern Gesellschafter – entgegen der gesetzlichen Verpflichtung – die geforderten Rücklagen nicht gebildet haben, sondern sich den Gewinn ausgeschüttet haben, entstehen Rückzahlungsansprüche der Gesellschaft gegen die Gesellschafter. Gläubiger, deren Forderungen von der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nicht beglichen worden sind, können diese Rückzahlungsansprüche pfänden, um sich auf diese Weise zu befriedigen.

Die Qualifikation der Gesellschaft als Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) endet, wenn die Gesellschaft ihr Stammkapital auf mindestens 25.000 € erhöht hat (§ 5 a Abs. 5 GmbHG) und (!) ihre Firmierung entsprechend ändert. Es handelt sich nicht um eine Umwandlung im umwandlungsrechtlichen Sinne. Steuerlich hat der Übergang der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) in eine „normale“ GmbH keine Konsequenzen. Eine Kapitalerhöhung auf 12.500 €, also auf den Betrag, der bei der Bargründung einer „normalen“ GmbH mindestens aufgebracht werden müsste, genügt nicht. Damit die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ihre Bezeichnung abstreifen kann, muss das Stammkapital mithin auf volle 25.000 € erhöht worden sein.

Eine Verpflichtung zur „Umwandlung“ der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) in eine „normale“ GmbH besteht nicht. Nach der Durchführung der Kapitalerhöhung kann die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ihre Firma ändern und die Bezeichnung „GmbH“ annehmen, sie muss dies aber nicht. Eine automatische Umfirmierung zu einer „GmbH“ erfolgt nicht; die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) kann unter dieser Bezeichnung dauerhaft fortbestehen.

Eine „Rückumwandlung“ der „normalen“ GmbH in eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist nicht möglich. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ist eine „Einbahnstraße“: Man kann dort nur starten, aber nicht dort hinein fahren. Für Kapitalherabsetzungen der GmbH gelten die allgemeinen Vorschriften, wobei eine Kapitalherabsetzung unter 25.000 € nicht möglich ist.

Der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) stehen folgende Möglichkeiten der Kapitalerhöhung offen:

• Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Regelfall);
• Kapitalerhöhung durch Bareinlagen der Gesellschafter;
• Umstritten ist, ob eine Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen der Gesellschafter erfolgen kann. Hiergegen könnte sprechen, dass Sacheinlagen nach § 5 a Abs. 2 S. 2 GmbHG verboten sind. Dafür spricht allerdings, dass sich dieses nur auf die Gründung und nicht auch ausdrücklich auf spätere Kapitalerhöhungen bezieht.

Unklar ist zudem, ob sich der Grundsatz der Volleinzahlung auch auf Kapitalerhöhungen bezieht. Hier ist zu differenzieren: Solange die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ihr Stammkapital nicht auf 25.000 € erhöht hat, gilt der Grundsatz der Volleinzahlung. Nach Durchführung der Kapitalerhöhung auf 25.000 € gelten nach § 5 a Abs. 5 Hs. 1 GmbHG die allgemeinen Grundsätze das bedeutet, dass nach §§ 56a i.V.m. § 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG bei einer Kapitalerhöhung Bareinlagen je Stammeinlage nur zu 25% eingezahlt werden müssen.

Praxishinweis: Die Pflicht zur Bildung der Rücklage endet, wenn das Stammkapital der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) auf mindestens 25.000 € erhöht worden ist.

Um als „GmbH“ zu firmieren sind zwei Maßnahmen erforderlich:
a. Kapitalerhöhung auf mindestens 25.000 € und
b. Änderung der Firmierung

Nach § 5a Abs. 4 GmbHG muss die Gesellschafterversammlung bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) bei drohender Zahlungsfähigkeit unverzüglich einberufen werden.

Unklar ist, ob die Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals auch bei einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Anwendung findet. Hiergegen spricht der Gesetzeswortlaut in § 5 a Abs. 4 GmbHG („abweichend von § 49 Abs. 3“). Dafür spricht die Intention des Gesetzgebers, im Hinblick auf die geringe Kapitalausstattung der Gesellschaft eine zusätzliche Sicherung vorzusehen. Möglicherweise wird auch die Verpflichtung zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung nach § 49 Abs. 2 GmbHG verstärkt in den Fokus rücken, wonach eine Gesellschafterversammlung einzuberufen ist, wenn es das Interesse der Gesellschaft erfordert.

Kritiker der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) bzw. der Abschaffung oder Senkung des Mindestkapitals nehmen an, der BGH werde dadurch verleitet, die Unterkapitalisierungshaftung wieder aufleben zu lassen. Danach wurden in der Vergangenheit Schadensersatzansprüche der GmbH gegen ihre Anteilseigner nach § 826 BGB bejaht, wenn diese die GmbH nicht entsprechend dem Mindeststandard ordnungsgemäßen unternehmerischen Verhaltens ausgestattet hatten. Dies scheint – im Gegensatz zur Auffassung des Gesetzgebers, der in seiner amtlichen Begründung diese Durchgriffshaftung unmissverständlich ablehnt – nicht ganz ausgeschlossen zu sein. Zumindest aber wird man die weitere Entwicklung der Rechtsprechung abwarten müssen. Richter des BGH haben bereits verlautbart, dass die Rechtsprechung opportunistisches Verhalten der Gesellschafter und Geschäftsführer nicht hinnehmen werde. Die dazu erforderlichen Instrumente würden dann ggf. entwickelt werden. Vorzugswürdig dürfte wohl die Auffassung sein, dass weiterhin der Grundsatz gilt, dass eine allgemeine Finanzausstattungspflicht dem deutschen Kapitalgesellschaftsrecht fremd ist.

Falls das Musterprotokoll verwendet wird, hat die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nach Ziffer 5 des Gründungsprotokolls die Gründungskosten bis zu 300 €, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals zu tragen.

Nach den allgemeinen Grundsätzen der bisherigen BFH-Rechtsprechung dürfte bei nur geringem Stammkapital bereits die Übernahme des Gründungsaufwandes eine verdeckte Gewinnausschüttung darstellen. Möglicherweise passt der BFH seine diesbezügliche Rechtsprechung an, da es mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns vereinbar sein dürfte, von gesetzlichen Regelungen in zulässigerweise Gebrauch zu machen.

In der Handelsbilanz dürfen die Gründungskosten grundsätzlich nicht aktiviert werden (§ 248 HGB). Dies wäre nur dann anders, wenn man die Gründungskosten als so genannte Ingangsetzungsaufwendungen (nach den §§ 269, 282 HGB ) einstufen würde. Nach dem Entwurf des BilMoG dürfen diese allerdings voraussichtlich ebenfalls nicht mehr aktiviert werden.

In der Überschuldungsbilanz dürfen die Gründungskosten jedenfalls nicht berücksichtigt werden, da es sich um sogenannte verlorene Aufwendungen handelt.

Ergibt sich im Stadium bis zur Eintragung eine Überschuldung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), wäre die im Rahmen der „Vor-GmbH“ bestehende Verlustdeckungshaftung zu beachten. Durch die Aktivierung dieses Anspruchs der Gesellschaft gegen die Gesellschafter wird die Überschuldung (zunächst) vermieden, wenn der Anspruch werthaltig ist und die Gesellschafter zur Leistung bereit sind. Ab der Eintragung gelten hinsichtlich der Insolvenzreife die allgemeinen Regeln.

Praxishinweis vom Rechtsanwalt, Steuerberater aus Köln: Wird lediglich ein geringes Stammkapital gewählt, sollte erwogen werden, Anfangsverluste durch Zuzahlungen in die Kapitalrücklage zu finanzieren, um eine Überschuldung zu vermeiden.

Die Firma hat – was heftig kritisiert wird – zwingend in deutscher Sprache folgende Bezeichnung zu führen:

• Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder
• „UG (haftungsbeschränkt)“

Eine Abkürzung des Zusatzes „haftungsbeschränkt“ ist nicht zulässig. Ferner sind andere Firmierungen unzulässig. Unzulässig ist insbesondere die Bezeichnung „GmbH“ oder „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ sowie die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft“, obwohl die Gesetzesüberschrift in § 5 a GmbHG so lautet. Unzulässig ist z.B. auch:

• „UG“, „UGG“ oder „UGmbH“;
• „Unternehmergesellschaft ohne persönliche Haftung“, „Unternehmergesellschaft mit beschränkter Haftung“;
• „Haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft“;
• „Unternehmergesellschaft“

Umgangssprachlich werden häufig die Begriffe „1-€-GmbH“ bzw. „Mini-GmbH“ genannt.

Im Zusammenhang mit einer unzureichenden Verwendung des Namenszusatzes bestehen insbesondere folgende Risiken:

• Zwangsgeldrisiko: Seit dem 1.1.2007 gelten neue Vorschriften für die im Rahmen einer elektronischen Korrespondenz von Gesellschaften zu machenden Pflichtangaben. Danach müssen nun auch Faxe und E-Mails den bisher nur für den Briefverkehr geltenden Anforderungen der § 37a HGB und § 35 a GmbHG genügen. Jede geschäftliche E-Mail muss also mit den für die Rechtsform der GmbH gültigen Pflichtangaben versehen werden. Wird der besondere Namenszusatz nicht beachtet, droht ein Zwangsgeld von bis zu 5.000 €.
• Abmahnrisiko: Bei falscher Firmierung (elektronisch oder auf Papier) besteht das Risiko einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung durch einen Konkurrenten. Nach Ansicht des OLG Brandenburg ist eine derartige Abmahnung bei falschen Pflichtangaben zwar nicht möglich, eine höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu besteht aber noch nicht. Konkurrenten könnten zudem das Registergericht als Zwangsgeldstelle informieren.
• Persönliche Haftung: Ohne den gesetzlich vorgesehenen Namenszusatz droht dem handelnden Geschäftsführer, von Geschäftspartnern persönlich in Haftung genommen zu werden.

Hinweis vom Anwalt für Gesellschaftsrecht aus Köln: Der Namenzusatz „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)" muss zwingend buchstabengenau eingehalten werden.

In der Firma muss nicht darauf hingewiesen werden, ob es sich um eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit Musterprotokoll oder um eine solche mit individueller Satzung handelt.

Nicht abschließend geklärt ist, ob die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)  Komplementärin entsprechend der „normalen“ GmbH bei einer GmbH & Co. KG sein kann. Dies könnte vor dem Hintergrund der Verpflichtung zur Rücklagenbildung dann zu verneinen sein, wenn die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) keinen Kapitalanteil hält und damit nicht am Unternehmensgewinn beteiligt ist. Mangels Beteiligung am Gewinn der KG könnte sie ihrer Verpflichtung zur Rücklagenbildung nicht genügen. Gleiches dürfte auch gelten, wenn nur eine pauschale Vergütung für die Übernahme des Haftungsrisikos gezahlt wird.

Im Vergleich mit der „normalen“ GmbH sind verallgemeinernde Aussagen schwer. Die Vor- und Nachteile sollten in jedem Einzelfall unter Heranziehung fachkundiger Beratung sorgfältig gegeneinander abgewogen werden. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) dürfte vor allem interessant sein für

• wenig kapitalintensive Dienstleistungsunternehmen,
• die das Mindestkapital von 25.000 € (bei Anmeldung zunächst 12.500 €) nicht aufbringen können,
• die im Geschäftsverkehr keine weitgehende Akzeptanz ihrer Rechtsform benötigen und
• die dennoch eine grundsätzliche Haftungsbeschränkung wünschen.

Gründer sollten sorgfältig abwägen, ob sie das möglicherweise geringere Ansehen bzw. die mangelnde Seriosität, die wenig attraktive Firmierung, den nicht vorhandenen Bekanntheitsgrad im Ausland sowie die Gefahr einer schnellen Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit in Kauf nehmen, damit die zur Gründung einer „normalen“ GmbH erforderlichen 12.500 € nicht aufgebracht werden müssen. Ferner sind die Risiken einer persönlichen Haftung nicht in allen Einzelheiten – wie oben zur Unterkapitalisierung ausgeführt – absehbar. Um eine Rechtsscheinhaftung zu vermeiden, sollten Gründer darauf achten, dass auf allen Geschäftsbriefen und E-Mails vollständige Angaben – einschließlich der zutreffenden Firmierung – gemacht werden.

Geschäftspartner einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) sollten ggf. eine umfassende Bonitätsprüfung der Gesellschaft vornehmen bzw. die Einräumung (vertraglicher) Sicherheiten verlangen.