Ehegattenerbrecht und Ehegattenerbfolge

Noch vor der Berücksichtigung von Güterstand und Zugewinn müssen die anderen erbberechtigten Angehörigen betrachtet und bedacht werden. Gibt es weitere Erben erster Ordnung, also direkte Abkömmlinge des Erblassers, zu denen leibliche und adoptierte Kinder gehören, hat der überlebende Ehegatte ein Recht auf den vierten Teil des Erbes. Eine Hälfte des Erbteils bekommt er, wenn die weiteren Erben lediglich Angehörige zweiter und dritter Ordnung sind. Zu diesen gehören die Eltern und Großeltern des oder der Verstorbenen und die direkten Abkömmlinge seiner Eltern, nicht aber die Abkömmlinge seiner Großeltern. Der Erbteil, der diesen nach § 1926 BGB (Gesetzliche Erben dritter Ordnung) zustünde, fällt an den überlebenden Ehegatten. Grundsätzlich neben dem überlebenden Ehegatten erbberechtigt sind also Eltern, Großeltern, Geschwister, Nichten und Neffen des Erblassers, nicht jedoch seine Tanten und Onkel und deren Abkömmlinge. Falls es erst in der vierten Ordnung, also in der direkten Nachkommenlinie der Urgroßeltern, überlebende erbberechtigte Angehörigen gibt, erbt der überlebende Ehegatte nach § 1931 Abs. 2 BGB allein. Der in § 1371 BGB (Zugewinnausgleich im Todesfall) geregelte Zugewinnausgleich, der weiter nachstehend behandelt wird, bleibt von diesen Regelungen unberührt.  

Ehepaare, die nichts Gegenteiliges vereinbart haben, leben im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft. Missverständlich ist hierbei jedoch die Annahme, mit der Eheschließung hätten beide nur noch ein gemeinsames Vermögen. Die beiden Vermögen der Ehegatten zum Zeitpunkt der Eheschließung gelten als deren „Anfangsvermögen“. Als Zugewinn wird der Zuwachs an Vermögen bezeichnet, den die beiden Ehegatten während der Ehe erwirtschaften. Nach § 1373 BGB (Zugewinn) wird er definiert als der Betrag, um welchen das Endvermögen eines Ehepartners nach § 1375 BGB höher ist als das Anfangsvermögen nach § 1374 BGB.

Der Güterstand der Zugewinngemeinschaft endet entweder durch rechtskräftige Scheidung oder durch den Tod eines Ehegatten. Außerdem kann er im Rahmen einer Neuvereinbarung des Güterstandes von beiden Eheleuten einvernehmlich per Vertrag beendet werden. Danach hat derjenige Ehegatte, der den geringeren Zugewinn erzielt hat, Anrecht auf Zugewinnausgleich, also auf Beteiligung am höheren Vermögenszuwachs seines geschiedenen oder verstorbenen Partners. Hintergrund ist der Gedanke, dass der Partner, der mehr Zugewinn erwirtschaftet hat, dies nur konnte, weil er den Partner oder die Partnerin an seiner Seite hatte, dass also jeglicher während der Ehe erzielte Gewinn nur durch das Zusammenwirken beider Partner möglich ist und daher auch beiden in gleicher Weise zugutekommen muss. 

Das Anfangsvermögen ist das Vermögen, mit dem ein Mensch in die Ehe geht und in den gesetzlichen Güterstand eintritt. Allerdings dürfen hierfür laut § 1374 Absatz 1, 2. Halbsatz BGB nie negative Werte eingesetzt werden: Wer am Tag seiner rechtsgültigen Trauung Schulden hat, hat ein Anfangsvermögen von Null. Hochzeitsgeschenke und anderes gemeinsames Vermögen werden unter den Ehegatten quotal aufgeteilt.

Mit dem Endvermögen ist rechtlich das Vermögen gemeint, das einem Ehegatten zusteht, wenn der Güterstand der Zugewinngemeinschaft endet. Wenn zu diesem Zeitpunkt Schulden oder Verbindlichkeiten bestehen, die höher sind als die aktiven Vermögenswerte, müssen sie unter Umständen noch vom Endvermögen abgerechnet werden. (Vgl. § 1375 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB). Dies kommt etwa dann zum Tragen, wenn der andere Partner einen Teil seines Vermögens während der Ehe an Dritte weitergegeben hatte, um seinen Ehegatten zu benachteiligen: Hat der benachteiligte Gatte in diesem Fall einen Anspruch gegen Dritte laut §1390 Abs. 1 S. 1 BGB, werden eventuell auch Verbindlichkeiten abgerechnet, die das aktive Vermögen übersteigen.

Grundsätzlich haben verheiratete Partner die Möglichkeit, ihre beiden Anfangsvermögen genau zu berechnen, zu katalogisieren und das Ergebnis in einem Verzeichnis festzuhalten. Bei der Erstellung eines solchen Verzeichnisses geht der Gesetzgeber davon aus, dass alles seine Richtigkeit hat, in gegenseitigem Einverständnis geschieht und keiner der beiden Gatten versucht, den anderen zu benachteiligen (§ 1377 Abs. 1 BGB). Meist liegt ein solches Verzeichnis jedoch nicht vor, weshalb gemäß § 1377 Abs. 3 BGB vermutet wird, dass der Zugewinn eines Ehegatten durch sein Endvermögen definiert werden kann. Entspricht dies nicht den Tatsachen oder widerspricht der Meinung des Partners oder Erben, kann die Vermutung durch Vorlage entsprechender Belege oder Urkunden, etwa Vermögensaufstellungen, Grundbucheinträge oder Bilanzen, widerlegt werden. In erbschaftssteuerrechtlichen Angelegenheiten hat die Vermutung aus dem § 1377 Abs. 3 BGB keine Bedeutung (vgl. § 5 Abs. 1 S. 3 ErbStG).

Wie bereits erwähnt, gründet der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft auf der Annahme, dass während der Ehe zwar ein Partner mehr Vermögen erwirtschaften kann als der andere, keiner jedoch Vermögen ohne den Partner erwirtschaftet. Ein gutes Anschauungsbeispiel bietet eine Ehe mit klarer Rollenverteilung: Ein Partner arbeitet und verdient Geld, der andere kümmert sich um Einkauf, Lagerhaltung, Haushaltsführung und Kindererziehung. Es wird davon ausgegangen, dass die Leistungen eines Ehegatten immer von denen des anderen abhängen, sie also ermöglichen und bedingen. Trennen sich die Eheleute durch Scheidung oder anderweitige Aufhebung der Ehe, werden die Zugewinne beider Partner aus den jeweiligen Anfangs- und Endvermögen ermittelt. Der Ehegatte, der den geringeren Zugewinn verbucht hat, kann vom anderen einen Ausgleich fordern, dessen Höhe die Hälfte des Unterschieds zwischen den beiden ermittelten Werten beträgt. Dieser Zugewinnausgleich, der in §§ 1371 bis 1390 BGB geregelt wird, soll die gerechte Beteiligung beider Gatten am gemeinsam erwirtschafteten Zugewinn während der Ehe gewährleisten. 

Als Zugewinn gilt nur ein „echter“ Wertzuwachs. Besitztümer aus dem Anfangsvermögen, die durch Kaufkraftverringerung des Geldes mittlerweile einen nominal höhen Wert haben, tatsächlich aber im Wert unverändert geblieben sind, werden daher mit ihrem „echten“ Wert und nicht nach dem aktuellen Geldwert betrachtet. Der durch Inflation und Kaufkraftschwund verursachte scheinbare Wertzuwachs des Anfangsvermögens gilt als unechter Zugewinn, der zur Berechnung der Anspruchs-und Forderungshöhe beim Zugewinnausgleich unter Ehegatten nicht herausgerechnet werden darf. 

Hinweis LHP Rechtsanwälte:
Ganz anders verhält es sich bei der Erbschaftsteuer: Zu deren korrekter Berechnung muss der unechte Zugewinn durch die Geldentwertung zwingend berücksichtigt werden (H 11 Abs. 3 ErbStR).

Sollen zum Ausgleich des Zugewinns Immobilien von einem Ehegatten auf den anderen übertragen werden, wird zur Wertermittlung deren aktueller Verkehrswert angesetzt.

Erbt einer der Partner während der Ehe oder wird Begünstigter einer Schenkung, so wird dieses Vermögen nach § 1374 Absatz 2 BGB seinem Anfangsvermögen hinzugerechnet. Zusätzliche Werte, die ein Ehegatte auf diese Weise erhält, während er in Zugewinngemeinschaft lebt, stellen zwar eine Vermögensmehrung dar, sind jedoch nach den Regeln des Zugewinnausgleichs nicht ausgleichspflichtig.

Wenn sich Eheleute gegenseitig beschenken, gilt dies in aller Regel nicht als Schenkung im schenkungsrechtlichen Sinne. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass solche „unbenannten Zuwendungen“ unter Eheleuten der gemeinsamen Sache und Verwirklichung der ehelichen Gemeinschaft dienen bzw. freiwillig und aus Freude geschehen. Nach dieser Annahme werden materielle Zuwendungen während der Ehe im Rahmen des Zugewinnausgleichs nicht abgerechnet. Trotzdem kann der Schenker vom Beschenkten die Hälfte des Wertes als Ausgleich zurückverlangen und wird in manchen Fällen Recht bekommen. Wie eine unbenannte Zuwendung rechtlich eingeordnet werden muss und welche Chancen auf Ausgleich für den Fordernden bestehen, ergibt sich nach einer genauen Prüfung des Einzelfalls durch einen Rechtsanwalt/ Fachanwalt für Erbrecht.

Viele Ehen werden im Streit geschieden. Oftmals ist das Vertrauensverhältnis zwischen den Partnern zerrüttet, selbst bei gütlicher und freundschaftlicher Ehescheidung lassen sich die Partner in der Regel von einem Rechtsanwalt beraten oder betrauen je einen Fachanwalt mit der Vertretung und Durchsetzung ihrer Interessen. Wenn eine Ehe beendet wird, hat jeder der Partner ein recht auf klare und verbindliche Auskunft über das Vermögen des anderen. Nach § 1379 BGB (Auskunftspflicht) muss dieser sein Endvermögen, aufgeschlüsselt nach den einzelnen darin enthaltenen Werten, offenbaren. Dabei kann der Anspruchsteller nach § 260 BGB auch die Vorlage eines schriftlichen Verzeichnisses verlangen. Das kann der „Ex“ nur dann verweigern, wenn er klar ersichtlich und unwiderlegbar keinerlei Zugewinn während der Ehe erzielt hat. Gibt er ein Verzeichnis ab, das offenbar schlampig, irreführend oder unvollständig ist, kann er nach § 261 BGB zusätzlich zur eidesstattlichen Versicherung gezwungen werden.

Möbel, Haushaltsgeräte und andere bewegliche Gegenstände des täglichen gemeinsamen Lebens von Ehepaar und Kindern gelten als Hausrat. Sie gehören nach §§ 1361a BGB, 8 - 10 der Hausratsverordnung nicht dem Zugewinn an, sondern werden in einem von diesem unabhängigen Verfahren verteilt. 

Hat ein Ehegatte den anderen durch Nichterfüllung seiner wirtschaftlichen Pflichten in der Ehe benachteiligt oder ausgebeutet, muss er damit rechnen, dass ihm der Zugewinnausgleich verweigert wird. Das Recht auf Verweigerung des Zugewinnausgleichs besteht grundsätzlich bei „grober Unbilligkeit“ der Forderung und kann auch von misshandelten Ehepartnern in Anspruch genommen werden. Der Gatte, dem der Zugewinnausgleich verweigert wird, kann versuchen, mit Hilfe eines Anwalts dagegen vorzugehen, etwa, indem er zumindest auf einem teilweisen Zugewinnausgleich besteht. Die Beweisführung bei solchen Streitfällen ist bei wirtschaftlicher Benachteiligung in aller Regel einfacher als beim Vorwurf der Misshandlung. Grundsätzlich sollte jeder, der sich in Gefahr sieht, bei der Scheidung nicht zu seinem Recht zu kommen, einen Rechtsanwalt konsultieren, um seine Erfolgschancen realistisch einschätzen zu können und im Ernstfall einen professionellen Rechtsbeistand zur Seite zu haben.

Nicht alles, was in einer Ehe mit Vermögen und Zugewinn geschieht, geschieht mit Wissen und Einverständnis beider Gatten oder zum Wohl der gemeinsamen Kasse. Hat ein Ehegatte während der letzten zehn Jahre vor der Zugewinnausgleichsforderung Vermögenswerte abgezweigt, verspielt, unnütz verschleudert, ohne sittliche Pflicht Dritten geschenkt oder zum Nachteil seines Partners aus dem ehelichen Vermögen herausgelöst, können diese Werte, auch, wenn sie tatsächlich nicht mehr vorhanden sind, seinem Endvermögen zugerechnet werden und so die Ausgleichsforderung erhöhen. Liegen Verfehlung, Verschwendung oder andere „Sünden“ noch länger zurück, fallen sie auch beim Zugewinnausgleich unter den Tisch; in diesem Fall ist das verschwundene Vermögen für beide Gatten endgültig fort, und die Klage kommt zu spät. Handelt es sich jedoch um erhebliche Summen, über deren Verbleib ein Ehegatte vorher keine Kenntnis haben konnte, lohnt sich auch bei lange zurückliegenden „Veruntreuungen“ zumindest eine ausführliche Beratung beim Rechtsanwalt.

Wenn ein Ehegatte verstirbt, endet der Güterstand der Zugewinngemeinschaft mit dem Zeitpunkt seines Todes. Danach kommen gemäß § 1371 BGB zwei Möglichkeiten der Folgeregelung in Betracht: Die erbrechtliche Regelung gemäß § 1371 Abs. 1 BGB und die güterrechtliche Regelung gemäß § 1371 Abs. 2 BGB. Diese Regelungen kommen, unberührt vom gesetzlichen Erbrecht, nebeneinander zur Anwendung (1931 Abs. 3 BGB). Der überlebende Ehegatte hat jedoch kein Wahlrecht bezüglich des „großen Pflichtteils“, der sich aus dem Vermögen des oder der Verstorbenen errechnet, ohne dass hiervon ein Zugewinnausgleichsanspruch abgezogen wird. 

Stirbt ein Ehegatte, erhöht sich der gesetzliche Erbteil des überlebenden Partners pauschal um ein Viertel. Dieser „fiktive Zugewinn“ ist vom tatsächlich erzielten Zugewinn des Erblassers unabhängig. Hatten die Ehegatten gemeinsame Kinder, neben denen der oder die Überlebende erbberechtigt ist, bekommen die Kinder und der Ehepartner also jeweils die Hälfte des Erbes. 

Der Erwerb von Todes wegen ist grundsätzlich erbschaftssteuerpflichtig. Wird ein Ehegatte durch das Ableben seines Partners zum Allein- oder Miterben, gilt das geerbte Vermögen aus dem Nachlass als erbschaftssteuerpflichtige Bereicherung. Ein Teil des Betrages bleibt jedoch steuerfrei, und zwar der Anteil des Nachlasses, den der erbende Ehegatte im Fall einer laufenden Scheidung im Rahmen des Zugewinnausgleichs auszugleichen hätte. Diese Zugewinnausgleichsforderung gilt nach § 5 ErbStG gilt nicht als Erwerb von Todes wegen im Sinne des Erbschaftsteuergesetzes und stellt daher keinen erbschaftsteuerpflichtigen Erwerb dar.

Da tatsächlich keine Scheidung beantragt und kein Zugewinnausgleich gefordert wurde, diese Annahme jedoch der Berechnung des nicht erbschaftsteuerpflichtigen Vermögens dient, wird hier von einer fiktiven Zugewinnausgleichsforderung gesprochen. Diese teilweise Verschonung von der Erbschaftssteuer ist in § 5 ErbStG geregelt.

Bei der sog. güterrechtlichen Lösung, wenn der Ehegatte kein Erbe oder Vermächtnisnehmer ist (z.B. durch Enterbung oder Ausschlagung), so steht dem Ehegatten der sog. „kleine Pflichtteil“ zu. Dies ist der Pflichtteil nach dem „normalen“ Erbteil plus dem tatsächlichen (nicht dem pauschalen) Zugewinnausgleich. (Hinweis vom Rechtsanwalt für Erbrecht: dies ist für den überlebenden Ehegatten dann vorteilhaft, wenn ein großer Zugewinn erzielt wurde. Allerdings ist der überlebende Ehegatte dann nicht dinglich am Nachlass beteiligt.) In diesem Fall ist nur der „normale“ Erbteil und nicht die Zugewinnausgleichsforderung der Erbschaftssteuer zu unterwerfen, denn letzter stellt keinen Erwerb von Todes wegen im Sinne des Erbschaftsteuergesetzes dar. Wird also der überlebende Ehepartner beim Tod seines Gatten und dem Enden des Güterstands weder zum Erben noch zum Vermächtnisnehmer (güterrechtliche Lösung), bleibt der Zugewinnausgleich nach § 5 Abs. 2 ErbStG steuerfrei. Dasselbe gilt, wenn noch zu Lebzeiten beider Ehegatten der Güterstand beendet wurde. Nach dem Zivilrecht ist es Ehegatten grundsätzlich erlaubt, auch rückwirkend Vereinbarungen hinsichtlich der Begründung einer Zugewinngemeinschaft zu treffen, um Steuern zu sparen. Diese Möglichkeit kann jedoch nur bei einem güterrechtlichen Zugewinnausgleich gemäß § 5 Abs. 1 S. 4 ErbStG genutzt werden. Bei der erbrechtlichen, pauschalierten Regelung des Zugewinnausgleichs ist die rückwirkende Vereinbarung nach § 5 Abs. 2 ErbStG nicht möglich. Diesen Ausschluss einer zivilrechtlichen Möglichkeit aus Steuergründen hält der Bundesfinanzhof für nicht verfassungswidrig.

Bei der erbrechtlichen Lösung, wenn der Ehegatte Erbe und/oder Vermächtnisnehmer ist, wird der Zugewinn nach § 1371 Abs. 2 BGB pauschal (Erhöhung der Erbquote um ein Viertel) ausgeglichen, also unabhängig davon, ob und in welcher Höhe tatsächlich ein Zugewinnausgleich erzielt wurde. In diesem Fall ist der gesamt Erwerb der Erbschaftssteuer zu unterwerfen. Die pauschale Erhöhung des Erbteils wird also nicht automatisch von der Erbschaftsteuer freigestellt. Es wird nach § 5 Abs. 1 ErbStG nur der Betrag steuerfrei belassen, den der Ehegatte nach § 1371 Abs. 2 BGB als Ausgleich verlangen könnte. Anders ausgedrückt: Wenn sich aus den Berechnungen zum fiktiven Zugewinnausgleich ein Betrag ergibt, der nach den Maßstäben des Zivilrechts höher ausfällt als der entsprechende Steuerwert, gilt nach § 5 Abs. 1 S. 5 ErbStG der Steuerwert vom gesamten Nachlass als höchster steuerfreier Betrag.

Wie bereits erwähnt, entfällt das Erbrecht des Ehegatten, wenn die Ehe durch rechtswirksames Urteil geschieden oder anderweitig aufgelöst wurde. Auch, wenn der verstorbene Ehegatten zum Zeitpunkt seines Todes bereits eine Scheidung beantragt oder einer solchen zugestimmt hatte, kann der überlebende Partner sein Erbrecht nicht mehr einfordern, es sei denn, er hätte den entsprechenden Schriftsatz noch nicht erhalten. Grundsätzlich gilt: Falls die Zustimmung zu einer Scheidung widerrufen oder der Scheidungsantrag zurückgenommen wird, bedeutet das ein Wiederaufleben des Ehegattenerbrechts. Widerrufen werden kann die Zustimmung nach §630 Abs. 2 S.1 BGB bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung. Hatte der verstorbene Ehegatte zum Zeitpunkt seines Todes einen Antrag auf anderweitige Aufhebung der Ehe gestellt, gelten dieselben Regelungen wie bei einem Scheidungsantrag. 

Wenn die Ehegatten während (oder vor) der Ehe den Güterstand der Zugewinngemeinschaft einvernehmlich aufgehoben und stattdessen Gütertrennung vereinbart haben, bestimmt sich die Höhe des Ehegattenerbteils ausschließlich durch die Regelungen des Erbrechts. Die Bestimmungen des Familienrechts aus § 1371 BGB findet in diesem Fall keine Anwendung. Eine Besonderheit der Gütertrennung beim Erbfall ist, dass der Erbteil des überlebenden Ehegatten in seiner Höhe vom Vorhandensein und der Anzahl leiblicher oder adoptierter Abkömmlinge des Erblassers abhängig ist. Bei einem Kind erben Abkömmling und Ehegatte nach § 1931 Absatz 1 BGB jeweils die Hälfte. Hat der verstorbene Ehegatte zwei Kinder, fallen jedem der Abkömmlinge sowie dem Ehegatten je ein Drittel des Erbes zu (§ 1931 Absatz 4 BGB). Bei drei Kindern stehen jedem Kind und auch dem Ehegatten ein Viertel des Erbes zu. Sind mehr Kinder vorhanden, verringert sich der Ehegattenanteil jedoch nicht mehr weiter: Er erbt ein Viertel, und die Kinder teilen sich die verbleibenden drei Viertel zu gleichen Teilen.

Voraussetzung: Die Abkömmlinge müssen als Erben berufen sein. Eheliche, nichteheliche und adoptierte Kinder erben nur dann, wenn sie laut Gesetz als Erben berufen sind. Das bedeutet: Sie dürfen weder durch Enterbung im Testament oder einem Erbvertrag noch durch Ausschlagung oder Verzicht ihr gesetzliches Erbrecht verloren haben. Die entsprechende Regelung ist in § 1931 BGB festgeschrieben.

Hat das Ehepaar einen gemeinsamen Haushalt geführt, hat der überlebende Ehegatte auf jeden Fall ein Recht auf den sogenannten Voraus nach § 1932 BGB: Er darf, unabhängig vom ehelichen Güterstand und zusätzlich zu seinem Erbteil, die Haushaltsgegenstände, Hochzeitsgeschenke und anderen Dinge, die den äußeren gemeinschaftlichen Lebens- und Eherahmen gebildet hatten, für sich beanspruchen. Sind außer ihm keine weiteren Erben erster Ordnung vorhanden, kann er diese Gegenstände verwenden oder veräußern, wie es ihm gefällt. Erbt er neben anderen Erben erster Ordnung, kann er alles behalten, was er zur angemessenen Haushaltsführung benötigt. Davon ausgeschlossen sind Gegenstände, die das Zubehör von Grundstücken darstellen.

Um den Voraus des Ehegatten beanspruchen zu können, muss der Ehegatte jedoch endgültiger gesetzlicher Miterbe sein. Wurde er „lediglich“ durch einen Erbvertrag oder ein Testament, also eine Verfügung von Todes wegen, zum Erben bestimmt, besteht auf den Voraus des Ehegatten kein Anspruch. Dasselbe gilt, falls der überlebende Ehegatte durch Ausschluss von der gesetzlichen Erbfolge, Verzicht oder Ausschlagung auf die Erbschaft sein Erbrecht verloren hat oder für erbunwürdig erklärt wurde. 

Schon seit rund 700 Jahren gibt es im deutschen Erbrecht den Begriff des „Dreißigsten“. Diese in § 1969 BGB festgesetzte Bestimmung verpflichtet den Erben, allen Familienangehörigen des Erblassers, die dessen Haushalt angehörten und denen gegenüber der Verstorbene bereits vorher unterhaltspflichtig war, den vereinbarten Unterhalt nach dem Todesfall noch dreißig Tage lang weiter in voller Höhe zu bezahlen und sie außerdem für diese Zeit weiterhin im Haushalt wohnen und die Haushaltsgegenstände weiter benutzen zu lassen. Zum Hausstand gehörende Angehörige, die den Dreißigsten beanspruchen können, sind Kinder, andere Blutsverwandte, Ehepartner und eingetragene Lebenspartner gemäß Lebenspartnergesetz. Will der Erblasser verhindern, dass Angehörige Anspruch auf den Dreißigsten erheben, muss er entsprechende Einschränkungen im Testament festlegen. Auch hierzu ist es empfehlenswert, noch zu Lebzeiten den Rat eines Rechtsanwalts für Erbrecht einzuholen.

Die meisten Ehepartner wünschen sich, dass nach dem Tod eines Ehegatten der andere noch vor den gemeinsamen Kindern oder anderen erbberechtigten Abkömmlingen des Verstorbenen berücksichtigt wird. Dies soll der Absicherung des hinterbliebenen Gatten zu dessen Lebzeiten diesen. Mit der gemeinsamen Vereinbarung eines sogenannten Berliner Testaments noch zu Lebzeiten können Ehepartner sich gegenseitig zu alleinigen Vollerben und die Abkömmlinge zu Nacherben bestimmen. Diese bekommen das ihnen zustehende Erbe also erst, wenn auch der zweite Ehegatte gestorben ist. Diese Begünstigung des Ehegatten durch eine testamentarische Nacherbenregelung setzt allerdings nicht die Regelungen zum Pflichtteil außer Kraft, die fester Bestandteil des Erbrechtes sind. Zum Berliner Testament kann der Fachanwalt für Erbrecht Ehegatten beraten und ihnen auch beim Aufsetzen helfen. Um die Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen beim Berliner Testament zu verhindern wird häufig die sog. Jastrowsche Klausel (Pflichtteilsstrafklausel) eingesetzt, die bestimmt, dass denjenigen Kindern, die ihren Pflichtteil beim Todes des ersten Ehegatten einfordern, im Wege des Vermächtnisses auch lediglich den Pflichtteil bekommen und dieser erst mit dem Todes des überlebenden Ehegatten fällig wird. 

Steuerlich kann das Berliner Testament allerdings nachteilig sein, da unter Umständen steuerliche Freibeträge (der Kinder) verschenkt werden und beim Tode des längstlebenden Ehegatten, das gesamt Vermögen von diesem vererbt wird, dass zu einem höheren Steuersatz führen kann. Steueranwälte und Steuerberater sprechen in dem Zusammenhang gelegentlich von der "Gestaltungsfalle Berliner Testament". Dem Wille der Ehegatten sich zunächst gegenseitig in vollem Umfang wirtschaftlich zu begünstigen kann dabei durch Zusatzvereinbarung Rechnung getragen werden, ohne dass steuerliche Freibeträge verschenkt werden. Hier hilft die Beratung durch einen Fachanwalt für Steuerrecht.