Dingliche Sicherheitenstellung als verbotene Auszahlung von Stammkapital

BGH: Verbotene Auszahlung bereits durch Bestellung dinglicher Sicherheit

Eine verbotene Auszahlung i. S. d. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu Lasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens liegt (bereits) mit der Bestellung einer dinglichen Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter vor, wenn der Gesellschafter im Zeitpunkt der Bestellung nicht voraussichtlich zur Rückzahlung in der Lage ist und zudem eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. Damit – und nicht erst mit der Verwertung der Sicherheit – beginnt die Verjährung der Erstattungsansprüche der Gesellschaft ab § 31 Abs. 5 S. 2 GmbHG.
(BGH, Urteil vom 21.3.2017 – II ZR 93/16; OLG Dresden)

Zugrundeliegender Fall bzw. Sachverhalt:

Der Kommanditist einer GmbH & Co. KG nahm bei einer Bank ein Darlehen auf. Dieses Darlehen wurde durch eine Buchgrundschuld auf einem Grundstück der GmbH & Co. KG besichert. Einige Jahre später kam es zur Insolvenz der GmbH & Co. KG. In Rahmen des Insolvenzverfahrens erhielt die Bank für ihre Forderung gegen den Kommanditisten eine abgesonderte Befriedigung. Der Insolvenzverwalter verlangte von dem Kommanditisten Zahlung des ausgefallenen Betrags unter Berufung auf §§ 30, 31 GmbHG. Er vertrat die Ansicht, die Verwertung der Grundschuld auf dem Grundstück der GmbH & Co. KG zugunsten des Kommanditisten stelle eine verbotene Kapitalrückzahlung dar.

Urteil des Bundesgerichtshofes:

Der BGH hat entschieden, dass nicht erst die Verwertung einer Sicherheit als eine verbotene Stammkapitalrückzahlung anzusehen ist, sondern bereits auf den Zeitpunkt der Bestellung der dinglichen Sicherheit abzustellen sei. Sei zu diesem Zeitpunkt die Gesellschaft voraussichtlich nicht in der Lage, den besicherten Anspruch zu begleichen und entstehe zudem eine Unterbilanz oder werde eine solche vertieft, liege in der Bestellung der Sicherheit eine verbotene Kapitalrückzahlung. Die spätere Verwertung der Sicherheit hat demgegenüber keine Bedeutung mehr, also selbst dann nicht, wenn zu diesem Zeitpunkt eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird.

Rechtsfolgen für die Praxis:

1. Eine Zahlung aus dem Vermögen der KG an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH oder einen Kommanditisten ist eine verbotene Auszahlung nach § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird.
2. (st. Rspr. seit BGH v. 29.3.1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324 [328]; zuletzt v. 9.12.2014 – II ZR 360/13, GmbHR 2015, 248 = ZIP 2015, 322).
3. „Zahlungen“ aus dem Vermögen sind nicht nur Geldleistungen an Gesellschafter, sondern können Leistungen aller Art sein.
4. Keine verbotene Auszahlung liegt vor, wenn die Gesellschaft einen werthaltigen Gegenleistungs- oder Rückgewährsanspruch erhält. In diesem Fall liegt ein nach der Gesetzesneufassung durch das MoMiG zugelassener Aktiventausch vor, der nach § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG eine Bewertung als Auszahlung ausschließt
5. Bei der Stellung von Sicherheiten durch Gesellschaftsvermögen für Verbindlichkeiten der Gesellschafter ist für die Beurteilung der Frage, ob eine verbotene Stammkapitalrückzahlung vorliegt, auf den Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit abzustellen und nicht auf den Zeitpunkt der Verwertung der dinglichen Sicherheit. Hat in diesem Fall – was die Regel sein dürfte - die Gesellschaft einen Gegenleistungs- oder Rückgewährsanspruch gegen ihren Gesellschafter und ergibt eine ex ante Betrachtung, dass dieser Gegenleistungs- oder Rückgewährsanspruch vollwertig und der Ausfall unwahrscheinlich ist – was regelmäßig der Fall ist, wenn der Ausfall des Darlehensrückzahlungsanspruch des Sicherungsnehmers nicht zu erwarten ist -, liegt gleichwohl keine verbotene Stammkapitalauszahlung vor.

Handlungsbedarf entsteht, wenn ein Freistellungsanspruch gegen den Gesellschafter zunächst werthaltig ist, sich aber später die Vermögenssituation verschlechtert. Dann hat der GF zu handeln. Erforderlich ist dann, dass er in diesem Moment den Freistellungsanspruch gegen den Gesellschafter geltend macht. Unterlässt er dies, so liegt keine (erneute) Rückzahlung von Stammkapital vor; es kann sich aber ein Haftungsanspruch der Gesellschaft gegen den GF aus § 43 Abs. 2 GmbHG ergeben. Anders bei einem (eindeutigen) Verzicht des GF auf den Rückzahlungsanspruch, der als eine erneute Rückzahlung von Stammkapital angesehen werden kann.

Stellungnahme LHP Rechtsanwälte: Die Entscheidung des BGH ist zu begrüßen: Sie bringt für die Praxis Klarheit für Gesellschafter, Geschäftsführer und ihre Berater. Die Rechtsanwälte und Steuerberater von LHP raten Mandanten:

1. Vor der Bestellung von Sicherheiten aus dem Gesellschaftsvermögen für Verbindlichkeiten der Gesellschafter sollte stets eine Bonitätsüberprüfung der Gesellschafter vorgenommen und dokumentiert werden.
2. Ist das Ergebnis der Analyse positiv – kann also die Sicherheit gestellt werden, ohne dass darin eine verbotene Stammkapitalrückzahlung gesehen werden kann -, bestehen hinsichtlich der Haftungsfrage (zunächst) keine Bedenken.
3. Die weitere Vermögens- und Ertragsentwicklung der Gesellschaft sollte jedoch im Blick behalten werden, damit der GF im Falle einer Veränderung der Bonitätssituation des Gesellschafters unverzüglich handeln kann.

Hinweis LHP Rechtsanwälte: dazu eine Kurzanalyse mit Beraterhinweis von RA/StB/FASt Dr. Jörg Luxem, „Verbotene Auszahlung von Stammkapital bei dinglicher Sicherheitenstellung“ in: GmbH-StB 8/2017 S. 242 ff. 

BGH v. 21.3.2017 – II ZR 93/16 GmbHG § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 3 S. 1 und Abs. 5 S. 2 GmbHR 2017, 643
BGH v. 21.3.2017 – II ZR 93/16
GmbHG § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 3 S. 1 und Abs. 5 S. 2
GmbHR 2017, 643